Direito Empresarial

Luiz Ricardo Gomes Aranha[1]

Aos poucos, os efeitos vinculantes de súmulas no sentido de decisões de tribunais vão, como metástases dolorosíssimas, matando o organismo do direito de ação.

No Brasil, como de hábito, a Súmula, principalmente a vinculante, nasceu não pelos motivos que as informa em outras estruturas, mas para dar remendo à pletora de processos que tramita, com as moras e demoras que infernizam. Ocorre que, com exceções de destaque, os motivos pelos quais os processos demoram neste Brasil, são muito distantes dos que são vitimados pelos atalhos açodados dessas vinculações, inúteis, aberrantes e totalmente contrárias aos princípios formuladores de nosso direito, que, por sinal, é muito melhor que os dos países de onde as importamos.

Viciadas pelas motivações, as idéias em torno das vinculações são mentirosas nos propósitos.
Imaginou-se que conferindo às súmulas, especialmente as do Supremo, poder vinculante e agora poder inibidor do direito de ação, acionava-se poderosa arma contra as patologias do processo demorado. Ledo engano. Forte desconhecimento das verdadeiras funções do texto sumulado, abandono do bom direito comparado, desvirtuamento das competências constitucionais do STF. Há projetos tramitando que obliteram de tal forma o direito de ação que sequer encontram amparo no art. 123 da Constituição (competência para súmulas vinculantes), artigo este, que por sua vez, já merece reparos da doutrina quando defende a inconstitucionalidade possível de normas da Constituição.
No Brasil, a Súmula nasceu em benfazejo trabalho de juristas como Vitor Nunes Leal, Gonçalves de Oliveira e Pedro Chaves. Publicada como anexo regimental, foi aprovada em reunião da Alta Corte de 13/12/1963 para vigorar a partir de 1964. A Súmula n°. 1 tratava da proibição da expulsão de estrangeiro casado com brasileira que tivesse filho dele dependente.

O instituto sempre teve, em nossa melhor tradição, a função de critério indicativo, norteador de raciocínio, condensador de jurisprudência dominante, dispensando citações de precedentes. O Regimento do Supremo previa algumas conseqüências processuais para as Súmulas, tais como a possibilidade de negativa de seguimento de agravo para subida de recurso extraordinário, impedimento de conhecimento do próprio recurso peregrino, a possibilidade de o relator mandar arquivar recurso apenas citando a Súmula.

Embora constituísse um precedente valioso contra quem demandasse em sentido oposto, não era raro que um advogado de especial saber e garra conseguisse, na tribuna, modificar, na decisão, o que estava assentado em Súmula. Era raro, mas quando ocorria o evento, isto é, a teimosia do advogado competente, tinha-se, vez ou outra, episódio de vitória do direito e a modificação assim conseguida enaltecia o sistema.

Em resumo, e no essencial, a Súmula nada mais era que o coroamento do labor jurisprudencial, induzindo, sem aprisionar, as decisões que se seguiam, ensinando, sem escravizar, os que pesquisavam as fontes do direito.
Em sistemas que trabalham com a base normativa escrita, especialmente o Brasil, em que essa base é cheia, plena, não há a menor necessidade, pelo ponto de vista técnico (ressalvado o político, o operacional), de Súmula Vinculante. Na verdade, o instituto faz sentido em países de common law onde, de propósito, a legislação é plena de lacunas, funcionando o precedente como substitutivo da norma legal (stare decisus).

A Súmula, agora com feição vinculante, embora tenha raízes possíveis de pesquisa desde o direito português no século XIV, tem, segundo a opinião de boa doutrina, precedente e semente modernas no art. 861 do Código Processual de 1939, que permitia a qualquer dos membros do Tribunal suscitar o pronunciamento prévio do conjunto de câmaras visando a algo análogo à uniformização de jurisprudência. Embora se possa dizer que o precedente, e outros análogos, sejam antepassados as súmula clássica, na verdade foi nessa escora que os animados pelas idéias de aceleração dos processos e pelo vício de importação de modelos forâneos foram buscar precedência para a força vinculante.

Já no caput do art. 902 da Consolidação das Leis do Trabalho (1943) inaugurava-se o instituto dos prejulgados que, na seara processual trabalhista, sempre teve muito mais força que a Súmula clássica no processo civil.
No Supremo Tribunal, convivendo, regimentalmente, com a Súmula orientadora ou clássica, apareceu outra Súmula, decorrente esta da uniformização da própria jurisprudência, com efeitos internos vinculantes.

É possível afirmar que essa segunda, tão logo vieram clamos por algum provimento do Supremo em benefício da redução do quantitativo processual, da inibição de demandas ditas inúteis, e em socorro ao suposto ideal de aceleração dos processos, tornou-se fonte imediata de idéias novas, no sentido de, ao fim, conferir ao Supremo e depois ao STJ e, pensávamos que finalmente, aos tribunais, mas, agora, até aos juízes de primeiro momento, o poder de inibir manifestação do direito de ação.

No intermédio verificam-se figuras tais como a Representação do Procurador-Geral da República (EC n°. 7, de 13 de abril de 1977), o instituto da avocatória e a ação declaratória de constitucionalidade.
Em 1961, Haroldo Valadão já propunha edição de Resolução do Supremo que teria força vinculante, projeto que não foi adiante. No Anteprojeto de Código Civil de 1964, Alfredo Buzaid voltou com a idéia. A tradição, que era por certo contrária, saiu vitoriosa e a Lei n°. 5.869m de 11 de janeiro de 1973 (CPC “ainda” vigente, ao menos na formatação de origem), renegou a Súmula vinculante.

Aconteceu que, dando letra A ao art. 103 da Carta Magna, a chamada Lei de Reforma do Judiciário de 2004 (EC n°. 45, de 08/12/2004) introduziu no sistema a Súmula Vinculante. Em 30 de maio de 2007, o Supremo editou os três primeiros enunciados. Validade de acordos com a Caixa Econômica Federal sobre expurgos inflacionários; impossibilidade de legislação local sobre consórcios, bingos e loterias; extensão do amplo contraditório para processos administrativos junto ao TCU são seus objetos.

Os Três enunciados pioneiros já sofreram as mais variadas críticas, outros que se propõem, muito mais. Um deles, inclusive, já foi retirado para melhor reflexão. De um lado, vê-se que o Supremo, na melhor tradição de cautela, vai exercitando, com cuidado, sua competência, alucinadamente ampliada pelo legislador desavisado. Menos mal! De outro já se prova que não temos cultura para Súmulas vinculantes. Nenhuma das três editadas escapa a críticas imediatas e consistentes.

O Professor José Tarcísio de Almeida Melo, notável Desembargador do TJMG, tem belos escritos sobre o tema e, inclusive, manifesta simpatia pela inovação. Mas reconhece:
Usada com fartura, a súmula vinculante desvaloriza a imensa base da carreira bem organizada da tecnoburocracia judiciária do Brasil. Não equaciona o problema do juiz da primeira instância, finca-lhe cabresto normativo, para que se torne repetidor de decisões alheias, deixando-lhe atrofiar a capacidade criadora e indicando-lhe a perde de élan pelo estudo. Repetidores da súmula, quais serão, da Magistratura, os que farão novas súmulas a longo prazo?[2]
Ele mesmo cita exemplos de situações em que a Súmula, ao contrário de facilitar, vai emperrar a vida do processo:
O resultado do descumprimento da Súmula é patético. Acarretará reclamação ao Supremo Tribunal Federal, que anulará o ato administrativo ou cassará a decisão judicial e, além disso, determinará que outra seja proferida com ou sem a aplicação da súmula, conforme o caso ( 3°).

Basta que não se aplique a Súmula, ou que seja aplicada indevidamente, para ser aberta jurisdição originária no Supremo Tribunal Federal, que terá a sobrecarga de processar e julgar reclamações contra qualquer instância administrativa ou judicial.
É essa inovadora e promíscua competência disciplinar per saltum que congestionará, intensa e rapidamente, o Supremo Tribunal Federal, com inúmeras petições de reclamação.
A cidadania é fazer ampliar os direitos dos cidadãos. Súmula que constrange mas é plausível para a crise (excesso de serviço) do Poder Judiciário, mas amputação de possibilidades judiciais (concretamente com relação à realidade atual), com exclusão da apreciação pelo Poder Judiciário de lesão ou ameaça de direito, em detrimento da garantia constante do art. 5°, XXXV, da Constituição.[3] (MESMA FONTE SUPRA)

Já muito antiga e mesmo assim muito pertinente, é a opinião de Calamandrei:
Seria absurdo desejar que a jurisprudência, que por sua mutabilidade no tempo, é a mais sensível e a mais preciosa registradora das oscilações, mesmo leves, da consciência jurídica nacional, fosse cristalizada e contida em sua liberdade de movimento e de expressão.[4]
Enquanto, seja reconhecido, o Supremo vai caminhando com cautela, o legislador, acionado por interesses corporativos dos magistrados, trabalha no sentido oposto.
Aos poucos, o efeito vinculante da Súmula que, por si só, já constitui novidade preocupante, vai crescendo de metástase em metástase, agora pondo em risco o direito fundamental de acesso ao Judiciário.

O Projeto de Lei n°. 134/2004, fecundado pela Associação dos Magistrados Brasileiros e partejado a fórceps pelo Ilustre Pedro Simon, anuncia tratar-se de medida em prol da celeridade e da efetividade da justiça. Nesse projeto, o que se pretende, ou se alcança, é fulminar de vez e pela raiz o exercício do direito de ação. Se o juiz (e sabemos que a preguiça não lhe é corpo estranho) achar que a petição de ingresso arrosta Súmula, inclusive de Tribunal Estadual haverá de indeferi-la. Ocorre que pela preguiça ou por ignorância ou incompetência, ou seja lá o que for de mais viciado, pode o juiz estar total e completamente enganado. Como pode estar enganada a Súmula, especialmente em país onde o próprio Supremo muda de posição de uma sessão para outra. O que fazer? Recurso? Poucas chances de sucesso, considerando-se que o destinatário é colegiado composto de gente com as mesmas falibilidades. E, havendo recurso como já os há, e aos montes vai-se o pressuposto da celeridade. Considere-se que os anelos anunciados nessas projeções legais, vale dizer, efetividade e celeridade, se chocam quase sempre. Justiça efetiva, que é o que jurisdicionado quer, raramente é justiça rápida, embora, seguramente, não seja justiça de trato e mau trato eternos.
E por que as decisões tardam tanto? Quais são as verdadeiras causas da propalada morosidade judiciária?
Será por que as partes postulam contra a jurisprudência sedimentada? Por certo que não. E, ainda que fosse uma boa dedução na petição inicial, pode ser convincente no sentido de afastar, a Súmula que, mesmo agora, quando transformada em res sacra, pode ser alterada.

A propósito, do jeito que as coisas vão, a Súmula (antes era só a do Supremo) passa a valer mais que lei. E mais, se a petição, na opinião do magistrado, vai contra a jurisprudência sedimentada, enforca-se o direito de ação. Todavia, se vai contra o texto da Constituição, a petição inicial não pode ser indeferida! A Constituição Brasileira, um dos poucos redutos de nossa frágil segurança jurídica, passa a significar menos que sua pálida imagem projetada na mente de juízes, muitas vezes despreparados, indispostos ao trabalho, loucos por preliminares que lhes diminuam as pilhas de processos, não rara formatadas pela “desvontade” de trabalhar, debitável a eles mesmos.
A outra causa é a absoluta falta de experiência forense da maioria dos ínclitos que, no geral, são os idealizadores de projetos reformadores do processo, se é que o que aí temos ainda se pode chamar de processo civil (o penal anda doente, mas nem tanto). Quando um ilustre Ministro do Supremo, no geral jurista e dos bons, forceja alterações, duvido que confronte sua eficácia possível diante da experiência forense que ele, muitas vezes, pouco teve.
A arbitragem começa a fazer sucesso no Brasil, e o Judiciário deveria morrer de vergonha. Duvido que, havendo um questionário para as empresas que adotam a chamada cláusula cheia, de arbitragem, questionado o motivo da opção, a resposta seja a morosidade. Por certo, quase que aposto, será a insegurança, a não-prestação jurisdicional, a ruindade das sentenças.

Se a única razão de ser, ou a mais importante, para demora na prestação jurisdicional fosse o excesso de demandas causado pelo crescimento do contingente de partes postulantes e de advogados, por certo que aumentando, na mesma proporção, o número de juízes tudo estaria resolvido, mas não está, nem esteve quando cresceram varas e vagas.

É bom lembrar que o crescimento do acesso ao Judiciário é razão afetada, diretamente, ao melhor padrão de cidadania. Uma das conseqüências de se desconhecer tal evidência pode ser muito breve: a de maridos espancando mulheres, vizinhos apedrejando vizinhos, credores cortando as mãos de devedores, concorrentes ateando fogo nas fábricas dos outros, enfim, um lamentável retorno à barbárie.
Vejo o juiz como um sacerdote da paz e da liberdade. Vejo-o trabalhando, estudando, pesquisando, e é assim como vejo o judiciário brasileiro que, em larga escala, faz mercê de minha imagem sonhadora. Todavia – e isso, sabemos, ocorre em todas as profissões (poucas, entretanto, com efeitos tão deletérios) -, há um contingente, que vai crescendo, de magistrado de nenhuma vocação, preocupados em ganhar bem, trabalhando o menos possível. É possível exercer qualquer profissão, até a médica, sem vocação. O único prejudicado é o cliente. É, todavia, impossível o exercício da magistratura sem o pressuposto da vocação e sem a aceitação de inúmeras restrições na vida social que, em parte, se compensam com justos vencimentos, atualmente bem razoáveis. O juiz sem vocação faz mal, e muito mal, à sociedade.

E onde a falta de vocação, o deslumbre pelo bom vencimento, a imaturidade, a competência teórica, mas só teórica, mais pertinem? No Supremo, de onde saem a maioria dos projetos de modificações, ou na base da pirâmide, onde estão milhares de juízes recém-saídos da faculdade?
Enfim, onde o trabalho de desafogar precisa ser concentrado é na primeira instância, causa lógica e cronologicamente primeira do fenômeno. Só que aumentar as hipóteses de possibilidade de indeferimento da petição inicial nem no mais remoto coopera para os objetivos. Não coopera porque, para não utilizar a Súmula como pretexto de se livrar do processo, o magistrado precisa ser dotado de qualidades que, no geral, faltam a quem está em início de carreira. Um indeferimento equivocado de petição inicial será sempre motivo ensejador de recursos e mais recursos.

Um dos alvos prediletos, e com razão, das preocupações de entulhamento dos cancelos judiciários são as causas do Estado. Nos três níveis federativos, 90% das causas do Estado tem por objeto os tributos. E a legislação tributária, em outra lamentável patologia do sistema, muda radicalmente da noite para o dia. Impossível falar em Súmula Vinculante nesse quadro. E se não pode haver, aí, a Súmula, não se tem seu propalado efeito. Onde as estantes estão mais inchadas a Súmula não produzirá efeitos.

Assim, a eliminação de recursos obrigatórios, o combate ao quase vício de obrigar o advogado público a recorrer sempre, a mitigação da indisponibilidade do interesse estatal como impediente de conciliações, estas, sim, são medidas que afetarão positivamente o quantitativo absurdo das causas estatais em preguiçoso andamento.
Em síntese, o modesto trabalho pode resumir-se nas seguintes opiniões que, por brevidade de fecho, postam-se dogmaticamente:
A) A Súmula Vinculante é um retrocesso na evolução do direito brasileiro.
B) A Súmula Vinculante não resolve nem ajuda a resolver os problemas da justiça demorada e pouco eficaz.
C) A deficiente dedicação ao trabalho de despachar, principalmente nas instâncias primeiras, debitável aos magistrados, continua sendo a grande causa do acúmulo de processos, consequentemente da mora de julgar.
D) A teimosia do Estado como entidade ativa ou passiva no pólo processual é a segunda causa importante no problema da pletora de processos.
E) A se aceitar efeito inibidor do trato processual conferido às Súmulas Vinculantes, ele haveria de ser deferido em momento posterior à contestação, atribuindo-se competência terminativa para o momento do velho despacho saneador, na realidade ainda presente, embora, de forma expressa, abolido.
F) Em muito contribuiria para a redução de demandas se fosse total e absolutamente obrigatório que, antes do termo contestatório, houvesse, em todas as causas, inclusive aquelas com a presença do Estado, efetiva e formal tentativa conciliatória. Seria até o caso de existir em todas as varas, trabalhando com o juiz titular, um juiz de conciliação. O juízo de conciliação, e não as indevidas interpretações da chamada indisponibilidade dos interesses públicos, é que permitiria ou não que o Estado lavrasse acordo em certas demandas. Frustrado seu mister, ele mesmo determinaria abertura de prazo para contestação seguindo-se o processo com o titular da Vara.
Bibliografia
CALAMANDREI. La Cassazione Civile. In: BARBOSA MOREIRA, José Carlos. Comentários ao Código de Processo Civil. 2. Ed. Rio de Janeiro: Forense.
MELO, Tarcísio de Almeida. Súmula Vinculante. Palestra na Escola Judicial Edésio Fernandes. TJMG, 31/05/2007.

[1] Advogado e Professor Universitário. Ex-Procurador-Geral da Fazenda de Minas Gerais. Vice-Presidente do Instituto dos Advogados de Minas Gerais (IAMG-MG).

[2] MELO, Tarcísio de Almeida. Súmula Vinculante. Palestra na Escola Judicial Edésio Fernandes – TJMG – 31/05/2007.

[3] MELO, Tarcísio de Almeida. Súmula Vinculante. Palestra na Escola Judicial Edésio Fernandes, TJMG, 31/05/2007.

[4] CALAMANDREI. La Cassazione Civile. In: BARBOSA MOREIRA, José Carlos. Comentários ao Código de Processo Civil. P. 13.

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